关于建设工程司法鉴定若干疑难问题的思考

周吉高  律师

  建设工程施工合同纠纷案件主要有三类，一类是工程款纠纷，一类是工期纠纷，还是一类是工程质量纠纷。此外，若工程建设造成周边建筑物的损害，还存在侵权纠纷。而要处理好这些纠纷，往往涉及到四类鉴定，分别是工程造价鉴定、工期鉴定、工程质量鉴定、安全事故鉴定。而工程质量鉴定，除了需要鉴定质量问题产生的原因，还要鉴定修复方案，以及修复方案之工程造价。

   是否需要鉴定，实施哪些鉴定，以及实施鉴定后的鉴定意见，往往决定着案件的最终裁判结果。笔者曾经中途代理一工程款案件，按照财务交接会议纪要，被告需要支付原告工程款500余万元，但是按照工程造价鉴定意见，原告需要返还被告800余万元工程款，正反相差1300余万元。法官审理案件、代理人代理案件主要工作就是围绕司法鉴定展开。人们说，打官司就是打证据，而对于建设工程施工合同纠纷而言，打官司就是打“司法鉴定”。

   但是，决定着建设工程纠纷案件裁判结果的司法鉴定却存在众多疑难问题，各地法院、仲裁委对这些疑难问题往往缺乏统一的认识，造成同案、类案不同鉴、不同判情况，进而，影响法院的司法权威。

   笔者结合十多年来专门从事建设工程诉讼代理的经验，总结了建设工程司法鉴定中存在的十多个疑难问题，并归纳了这些疑难问题的主要观点，在此基础上，谈谈自己的看法。

   一、关于司法鉴定依当事人申请还是依职权启动问题

  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”

  该规定表明，负有举证责任的当事人应当提出鉴定申请。司法鉴定依当事人申请启动。若负有举证责任的当事人不申请，则应当承担举证不能的法律后果。

  然而，《安徽省高级人民法院关于规范全省房地产案件鉴定工作的若干意见（试行）》第十条规定：“当事人没有申请，有下列情形之一的，人民法院可依职权委托鉴定：（一）建筑物质量存在安全隐患，可能造成人身和财产安全危害，当事人对质量是否合格存在争议的；（二）建筑物未经验收合格交付使用，当事人对工程质量有争议的；（三）当事人恶意串通，故意低价转让国有资产，损害国家或公众利益的；（四）当事人违反国家法律、行政法规强制性规定，导致房地产合同无效的；（五）其他应当由人民法院依职权委托鉴定的。”

   该规定表明，在当事人不申请的情况下，法院可以就涉及到安全隐患、损害国家或者公众利益等情形依职权进行鉴定。

  显然，根据最高院的司法解释，鉴定只能依当事人申请启动，而根据安徽省高院的意见，则在当事人不申请启动鉴定的情形下，对一些特殊的情形，法院可以依职权启动司法鉴定。

  不过，2013年1月1日施行的《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”

  因此，关于司法鉴定是依当事人申请启动还是法院依职权启动问题已经有了明确的结论，即依当事人申请启动，当事人不申请，法院认为需要鉴定的，应当依职权启动。

   但是，法院如果依职权启动，鉴定费应由哪一方当事人预先支付呢？是否会出现应当承担举证责任的当事人因不愿或者没有能力预先支付鉴定费而故意不申请，而留待法院依职权启动的情况呢？这些问题均需要最高院通过新的司法解释予以明确。笔者认为，如果解决了鉴定费由哪一方当事人预先支付的问题，则需要法院依职权启动的情形会大大降低，即司法解释中可以规定：涉及需要鉴定的，鉴定费用由案件当事人按同等比例预先支付，鉴定费用最终由责任方承担。

  二、关于司法鉴定是否准许的评判标准问题

  当一方当事人申请司法鉴定，法官通常会询问另一方当事人是否同意。若同意，则不存在司法鉴定是否准许的评判标准问题。但是，另一方当事人往往会反对司法鉴定。此时，法官则需要做出是否准许的决定，这就涉及到准许鉴定或者不准许鉴定的标准问题。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）规定：仅就有争议的事实予以鉴定，但是，何为有争议的事实？如何评判？实践中存在争议。需要特别说明的是，本文中的 “是否准许鉴定的评判标准”仅限于从定性角度，诉讼请求可以成立的情况下的评判标准，若诉讼请求从定性角度本身不能成立，则也谈不上准许司法鉴定的评判标准问题。

  （一）关于工程造价司法鉴定评判标准

   当事人诉讼请求中要求给付工程款对应的工程造价是否已经确定，确定了则无需鉴定，不确定则因存有争议而需要鉴定。

  而确定与否，关键看当事人是否提供了合法有效经过质证可以作为认定事实依据的证据。如：是否有已完工程造价或者结算造价的书面证据？若有，且有双方有权代表的签字确认，则工程造价已经确定，无需鉴定；如果通过社会审价，是否有审价报告之证据？如有，且双方当事人以及造价咨询单位已经在审价报告中的审定单上签字盖章，则工程造价也已确定，无需鉴定；遇到合同双方当事人约定逾期不结算视为认可结算的情形的，如发生了约定的情形，且有合法有效的证据予以证明，则工程结算造价已经确定，无需鉴定。

  此外，关于固定价合同，有些法官认为根据《司法解释》，固定价合同不予鉴定。事实上，固定价合同分为固定单价合同与固定总价合同，而两者最根本的区别就在于工程量是否可以调整、是否按实计算，前者可以调整，后者不可调整。显然，固定总价合同，固定总价的部分不予鉴定，但是，固定单价合同，因为工程量可以调整或者说按实际发生的工程量计算，那么如果双方对工程量存有争议，则需通过司法鉴定予以认定。此外，就是固定总价合同，在实际履行过程中还会发生一些变更、签证以及索赔，而就该部分而言，双方当事人就其造价往往也不能达成一致意见，即存有争议，故即使是固定总价合同，该部分也需要通过鉴定来认定。

  （二）关于工程质量司法鉴定评判标准

   工程质量司法鉴定是否准许，双方当事人往往争议很大，事实上，鉴定与否，往往也直接决定了案件的审理结果。

   下面分几种情况进行讨论：

  1．工程竣工，承包人起诉要求支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求鉴定。

  《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（以下简称《江苏省高院指导意见》）第十六条规定：“建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。”

   《浙江省高级人民法院民事审判第一庭<关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答>》第八条载明：“要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。” 

 江浙两省高院的规定表明，工程经过竣工验收合格，承包人要求支付工程价款，发包人申请质量鉴定的，不予支持。但是，建设工程竣工未经验收，发包人也未擅自提前使用的，江苏高院规定应予启动质量鉴定，浙江高院认为质量鉴定可以启动。

   2．工程竣工验收合格后，发包人起诉要求承包人修复质量缺陷或者要求承担修复费用，或者在承包人起诉要求支付工程价款后提起质量反诉。

  工程竣工验收合格后，发包人发现存在一些质量缺陷，要求承包人履行保修义务，但是，承包人拒绝履行保修义务，或者称缺陷并非由于承包人原因造成，故不同意履行保修义务。该种情况下，发包人就质量问题起诉或者反诉，司法鉴定是否应当准许呢？

  笔者认为，该种情况不适用江浙两省高院规定，原因在于江浙两省高院规定是针对承包人起诉要求支付工程价款，发包人就质量问题进行的抗辩，而非提起反诉。若提起反诉，则需要针对发包人的请求，审查质量是否存在问题以及问题产生的原因及如何修复。因此，就质量问题应进行司法鉴定。

  3．工程竣工，虽未进行《建设工程质量管理条例》第十六条规定的建设单位组织的竣工验收，但监理单位、设计单位、施工单位出具了合格证。关于此种情况，承包人起诉要求发包人支付工程价款，发包人提出质量异议并申请鉴定，但未就质量问题提出反诉，司法鉴定是否准许呢？

   有一种观点认为，工程竣工，但是未经建设单位组织勘察、设计、监理、施工单位进行验收，违反了《建设工程质量管理条例》第十六条规定，视为工程未经过竣工验收。故发包人申请鉴定的应予支持。笔者认为，该观点不能成立。原因在于监理单位、设计单位出具了合格证，证明工程已经经过监理单位、设计单位验收合格，而监理单位是代表发包人进行质量监督管理的，故应当认定为发包人认为工程质量合格，因此发包人申请鉴定不应准许。而建设单位组织的四方验收，只是行政机关的要求，其不适用于承发包双方之间的平等的施工合同关系。

 4．施工过程中，双方就质量问题产生争议，发包人起诉并提出主张。

  虽然工程施工过程中，根据施工规范需要进行隐蔽工程验收，以及分部分项工程验收，但是，这些验收并不免除工程竣工后的竣工验收，因此，承发包双方如果对施工过程中的质量存有争议，则应准许通过鉴定方式进行认定，而不能仅凭隐蔽工程验收或者分部分项工程验收不予准许质量鉴定的申请。

   三、关于工程造价司法鉴定依据问题

  《司法解释》第十六条规定，合同结算价款有约定从约定，没有约定的按照工程当地建设行政主管部门公布的计价方法和计价标准进行结算。而这也是工程造价司法鉴定的依据。但是，对于以下几种特殊情形的处理还存在争议。

  （一）约定不明，如何确定工程造价司法鉴定依据

  《合同法》第六十一条规定了没有约定及约定不明的处理方法，第六十二条第（二）项进一步规定了按照第六十一条价款仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

  因此，没有约定与约定不明后果一样。即按照当地建设行政主管部门公布的计价方法和计价标准进行结算。

问题在于：需要识别何为约定不明？约定不明与对约定理解有争议的关系？约定不明与证据能否审核认定的关系？

  所谓约定不明，是指双方对存有约定没有争议，只是对于约定的内容是否明确具体存有争议，即能否按照约定确定结算价款，能确定则约定明确，反之则不明。

  约定不明不同于对合同条款理解有争议。所谓对合同条款的理解有争议，是指对于合同条款的理解有两种以上理解方式，理解方式不同，认定的意思表示不同。根据《合同法》第一百二十五条规定：理解有争议，应当按照合同所使用的词句、合同有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思，即法院只能认定一种理解，而不同于约定不明——对于合同结算价款约定有不同理解，不会导致按照当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准进行结算，除非有一种理解为当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准。

  约定不明不同于证据能否审核认定或者证据确凿充分。笔者代理的一分包合同纠纷案件，合同形式为固定单价合同，但是，确定固定单价的工程量清单并没有作为合同附件，双方也未在标价的工程量清单上签字盖章，导致双方各执一份标价的工程量清单且均未经过对方签字盖章。这种情况下，双方对有约定没有争议，问题就在于约定是否明确。而要回答这个问题，首先在于分包提供的清单还是总包提供的清单能够被证据所证明认定。在该案中，总包提供了相关佐证证明其提供清单的是分包合同项下的清单，但是分包并没有能够提供任何证据佐证其清单系分包合同项下的清单。不过，总包提供的证据也不能证明其提供的清单就100%的是分包合同项下的清单。该种情况下，是约定不明吗？笔者认为，合同约定是否明确，是一种状态，而事实能否被证明，关键是证据能否被审核认定。显然，证据能否被审核认定，能否证明相应的事实，与约定不明没有必然关系。没有100%的把握证明总包提供的清单是分包合同项下的清单，不等于事实不能认定，根据《证据规定》第七十三条规定，只要能够证明有一种可能但并非必然，达到了高度盖然性标准，事实就可以予以认定。而本分包合同项下的清单完全可以根据高度盖然性标准予以认定，即总包提供的清单，而总包提供的清单固定单价约定明确，故约定明确。

  （二）黑白合同问题

  《司法解释》第二十一条规定，经过备案的中标合同作为竣工结算的依据。即黑白合同按照白合同作为结算的依据。

  此后，各地高院纷纷出台了关于施工合同疑难问题的指导意见，但是，各地规定均不完全相同，大部分高院强调了最高院关于施工合同司法解释的规定。不过，以浙江高院、北京高院为例，规定了除外情形，即若黑白合同均无效，则以实际履行的黑合同作为竣工结算的依据。虽然作为除外情形规定，但事实上，由于大部分邀请招标流于形式，系虚假招标，且挂靠现象普遍存在，故事实上大部分纠纷案件中涉及的黑白合同可以认定为无效合同，故工程竣工结算应当按照黑合同进行结算。

  （三）固定总价合同解除造价鉴定问题

   固定总价合同，履行过程中，不论因何方原因导致合同解除，如何确定鉴定依据？关于这个问题，《江苏省高院指导意见》给出两种方式可供选择：一种根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；另一种是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。上述两种方式均具有一定的合理性，应尽量寻求双方当事人意见的一致，如无法取得一致时由人民法院酌情确定。而《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中第十三条规定，结算价款可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。应该说北京高院的方法与江苏高院的第二种方法相同。

  笔者更倾向于北京高院的方法，原因在于北京高院的方法体现了合同的约定，并没有突破合同约定。按照江苏高院第一种结算方法，则可能会出现，完成工程量达到90%时，按建设行政主管部门发布的计价方法和标准计价，结果可能与总价合同的总价相同，甚至更高，因为一般的定额计价法实际上其价格要高于市场价格，并未真正反映市场价格水平。

  （四）签证单瑕疵问题

  关于签证单瑕疵问题，如发包人只签字证明收到，但是未表示同意，或者监理人表示了情况属实的意见，但是发包人未完成最后的审批。对于签证单，一般施工合同中约定需要取得发包人的同意或者批准才有效，遇到这种情况，这些瑕疵签证能否作为结算的依据呢？

  《江苏省高院指导意见》第十二条规定，当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的，则可以作为结算依据，反之，不可以作为结算依据。

  《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》中规定，若鉴定单位以承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵为由不予认定的，应当由鉴定机构对其不予认定的理由予以说明，在当事人一方有证据证明该工程签证单等施工资料有效的，或者所涉工程量已实际施工完毕的情况下，可要求鉴定机构对存疑部分工程量及价款仍予以鉴定并单列，供审判时审核认定。

  笔者倾向于杭州中院的意见，原因在于签证单存在瑕疵有多种原因，如有些因为发包人拒绝同意、认可，故不签章，有些因为发包人认为合同中已经包含了该价款，故不同意签章。显然，对于后一种情形，尽管有证据证明工程量已经完成，但是，若再计价，则重复计价，故鉴定机构可以单列相应价格，供审判时参考，像如果出现重复计价情形，审判时显然就不予采纳。

  四、关于司法鉴定前鉴定材料是否应当经过质证以及审核认定问题

  该问题包括两个子问题，一个子问题是司法鉴定前鉴定材料是否需要经过质证，如果需要质证，谁来组织质证？另一个子问题是鉴定材料经过质证后如何处理？是将鉴定材料连同质证意见移交给鉴定机构，还是对经过质证后的鉴定材料做出审核认定，并将可以审核认定的鉴定材料移交给鉴定机构？

  （一）关于鉴定材料质证问题

  关于鉴定材料是否需要经过质证问题，最高院在法释[2002]8号《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等规定中并没有做出规定；就全国各地法院而言，是否做出规定，主要看关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见或者问答，或者人民法院对外委托司法鉴定管理办法或者细则等规定。经查，有关该问题的规定主要有三种情形：

   第一种情形：对鉴定材料进行质证

  大部分高院，如广东、浙江、江苏、江西等高院对鉴定材料需要经过质证进行了明确的规定。即审判业务庭应当组织当事人对鉴定材料进行质证。此外，江苏高院对鉴定过程中补充的鉴定材料也规定了需要组织当事人进行质证。

   第二种情形：对鉴定材料不进行质证

  有些高院没有对鉴定材料是否需要经过质证做出规定。司法实践中，有些法院审判业务庭组织双方当事人进行质证，有些法院审判业务庭不组织双方当事人进行质证，由当事人直接将鉴定材料移交给鉴定机构，鉴定机构对鉴定材料自行判断后出具鉴定意见。

  对于该类鉴定意见，其中，一方当事人往往极为不满，认为鉴定意见严重偏离了客观情形。而出现该问题的原因在于鉴定人代替审判人员对鉴定材料的真实性、合法性、关联性做出判断，实际上代替了法院行使审判权，构成了“以鉴代审”。

  【案例】已完工程（临时工程）150万元停工损失却高达800万元的施工合同纠纷案

  基本案情：

  笔者曾代理一当事人就某建设工程施工合同纠纷案件向检察院提出申诉。

  在施工企业仅完成部分工地围墙及部分临时设施的情形下，建设单位通知停工，后来，施工单位起诉到法院要求支付已完工程价款300余万元，并要求赔偿停工损失1000余万元。

  法院受理后，委托司法鉴定，审判人员没有就双方拟提交给鉴定机构的鉴定材料进行质证。就停工损失鉴定事项，施工单位仅向鉴定机构提供了仅有施工单位项目经理签字的现场勘验纪要（没有建设单位、监理单位人员签章），没有提供其他任何能够证明停窝工损失的证据材料。 

  鉴定机构经过鉴定后出具了鉴定意见，该意见载明：已完工程临时设施及工地围墙造价150余万元，停工损失包括机械停滞费480余万元，人工停工费356余万元。

  此后，建设单位就机械停滞、人工停工等事实提出异议，称施工单位主张的停窝工、机械损失缺乏事实依据，据此，鉴定机构依据建设单位提出机械闲置等主张出具补充意见一，载明机械停滞费105余万元。建设单位再次提出异议主张，鉴定人出具补充意见二，载明了机械停滞费六种意见（假设了六种情形），其中，最高额为451余万元，最低额为8余万元，人工停工费用五种意见（假设了五种情形），其中，最高额为347余万元，最低额为9余万元；此后，鉴定人又出具了补充意见三，载明了机械停滞费两种意见（假设了两种情形），分别为283余万元和按921元/日计价。

  一审法院在“经审理查明”中“随机”摘录了鉴定人出具的机械设备停滞费五种意见，其中，最高额为451余万元，最低额为8余万元，人工停工费两种意见，分别为347余万元、9余万元。

  一审法院在“本院认为”中以施工企业远离施工现场且施工合同中约定了逾期一天施工企业需要承担合同价款千分之二的高额违约金为由，酌定停窝工损失由建设单位承担800万元。

  一审判决后，建设单位上诉，二审法院在几乎未作任何说理的情况下维持了原判。

  案例分析：

  就该案而言，已完工程（临时工程）仅150余万元，建设单位承担的停工损失却高达800余万元，而经专业人员估算，停工损失最多为百余万元，不可能有800余万元的损失。法院认定由建设单位承担损失800万元，显然十分荒谬。而这荒谬的判决是如何形成的呢？

  法院的裁判思路可以归纳为：施工单位主张停窝工事实（仅凭施工单位项目经理单方签字的现场勘验纪要，该纪要不能作为认定事实依据）——鉴定人出具鉴定意见——建设单位就停窝工事实两次提出异议——鉴定人出具补充鉴定意见（关于机械设备停滞费九种意见，人工停工费五种意见）——法院“随机”摘录机械设备停滞费五种意见，人工停工费两种意见——法院通过自由心证方式，酌定停窝工损失由建设单位承担800万元。

  从法院上述裁判思路，不难看出，施工单位主张停窝工事实缺乏合法有效的证据予以证明，鉴定机构仅凭施工单位自行制作的勘验纪要进行鉴定，在建设单位提出异议后，鉴定机构又根据建设单位的异议出具了各种“假设”鉴定意见。这是造成错误判决的主要原因之一。当然，法院“随机”摘录意见，通过自由心证方式，酌定停窝工损失由建设单位承担800万元，也值得商榷。依法，法院需要对鉴定意见进行审查并做出认定，而非“随机”摘录意见，而如何审查认定，就要看哪种“假设”是有证据支持的，倘若根据施工单位主张所做出的“假设”均没有证据支持，则只能按照建设单位的自认停工损失情形做出认定。

  显然，如果在司法鉴定前，法院审判人员组织双方当事人就停工损失鉴定事项的有关鉴定材料进行举证、质证，则完全可以得出该事项缺乏合法有效的鉴定材料的结论，鉴定机构因缺乏鉴定材料而应不予受理有关停工损失鉴定事项的鉴定，从而避免错误判决的发生。

  第三种情形：规定司法鉴定机构行使鉴定材料质证权、审核认定权

  个别高院规定司法鉴定机构应当对司法鉴定材料、依据、标准进行审查监督，审判机关对鉴定意见进行质证、认证。该规定显然将鉴定材料、依据、标准的审核认定权，即审判人员应当行使的审判权，转移给了司法鉴定机构。即直接规定了“以鉴代审”。

  以上三种情形，笔者赞同第一种情形，即对鉴定材料应当由审判人员组织双方当事人进行质证。鉴定材料本质上属于证据范畴，组织双方当事人举证、质证等行为属于法院行使审判权的行为，而鉴定机构因其并非司法审判机关，无权也没有能力行使审判权。因此，对于用于司法鉴定的鉴定材料理应先行由审判人员组织双方当事人进行质证。

  需要说明的是，中国建设工程造价管理协会曾于2012年颁布了《建设工程造价鉴定规程》，该鉴定规程规定，委托人可以将鉴定材料的质证工作委托给司法鉴定机构进行，显然，该规定违背了只有审判人员才能行使审判权的规定。但因该规程非国家标准，其仅是中国建设工程造价管理协会的一个规程，是协会的标准，故可以不作为司法鉴定的标准。

  值得期待的是，司法部不久将出台《建设工程司法鉴定程序规范》，该规范经过两年多的调研、起草、研讨、审查修改，相信对建设工程司法鉴定将具有很好的规范作用。

  （二）关于鉴定材料质证后如何处理问题

  鉴定材料经过质证以后，能否被采信，即在司法鉴定中能否被使用，仍需要审判人员做出审核认定。如质证后，审判人员不及时做出审核认定，则鉴定机构仍然面临着选择困难，此时审判人员组织双方当事人进行的质证，实际上对鉴定人来说没有多大意义。因为鉴定材料能否在司法鉴定中被使用，审判人员并未做出判断。

  经查阅各地高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见或问答，或者人民法院对外委托司法鉴定管理办法或者细则等规定，关于鉴定材料质证后处理方式主要有三种情形。

  第一种情形：鉴定材料质证后不及时予以审核认定，而是将鉴定材料和质证意见移送给鉴定机构

   粤高法发【2011】37号《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条第1款规定：人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的，应当对当事人提交的鉴定材料进行质证，并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构。人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。

  该规定表明，鉴定材料质证后，连同质证意见一同移交给鉴定机构。但是同时规定鉴定材料的审核认定工作应当由人民法院进行，而何时进行审核认定，并没有作出规定。通常情形下，如果当事人对鉴定意见提出异议涉及到鉴定材料的审核认定时，则应当由人民法院来行使审核认定的权力。 

  第二种情形：鉴定材料质证后及时予以审核认定，并将经过审核认定的鉴定材料移交给鉴定机构（通过鉴定管理部门）。

    浙高法〔2010〕299号浙江省高级人民法院关于印发《浙江省人民法院实施〈人民法院对外委托司法鉴定管理规定〉细则》的通知第十二条规定：业务庭在审理、执行案件中，可依当事人及其诉讼参与人的申请或依职权，决定进行司法鉴定。业务庭应当及时将《司法鉴定决定书》及相关材料移交管理部门。《司法鉴定决定书》中应当明确鉴定的目的和要求。相关材料包括：……；（二）应当由当事人提供的鉴定材料（须证明真实或经质证认可）；……。

  该规定表明，鉴定材料首先需要经过质证。其次，质证后，要么当事人无异议，表示认可，作为鉴定材料，要么需要证明真实，即质证后经过业务庭审核认定，可以作为鉴定材料。如果鉴定材料不真实，即质证后经过业务庭审核但不予认定，则不能将不予认定的鉴定材料移交给鉴定机构。

  第三种情形：鉴定材料质证后及时予以审核，对于能够及时认定的予以认定，对于暂时不能认定的，暂不做出认定，待裁判时结合案情认定。

   2010年1月1日起施行的《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》第十一条规定：审判业务部门应当组织当事人对鉴定材料进行质证。对当事人无异议或者达成一致的事实和证据予以确认；对有异议的证据，应进行审查，确定是否作为鉴定的材料，必要时可根据案件审理情况，要求鉴定机构依据不同条件作出相应的鉴定结论，或区别有无争议的证据材料分别做出鉴定结论，供审判业务部门结合案件的具体情况选择认定。

  该规定表明，对当事人无异议的或者达成一致意见的鉴定材料予以认定，对于有异议的鉴定材料，经过审查后，能够认定的予以认定，不能及时认定的，暂时不予认定，由鉴定机构根据不同条件做出相应的鉴定意见，或者区别有无争议的鉴定材料分别做出鉴定意见，待审判业务部门在裁判时结合案件的具体情况选择认定。

  对于上述第一种情形，因审判人员并未及时审核认定鉴定材料能否在司法鉴定中使用，故审判人员在司法鉴定前组织双方当事人的质证没有多大意义，实际上将应由审判人员行使的审核认定权力在鉴定过程中部分转移给了鉴定机构。而在当事人对鉴定意见提出异议涉及相关鉴定材料的审核认定时，审判人员再予以审核认定的方式也降低了裁判效率。

  对于第二种情形，审判人员需要对经过质证的鉴定材料及时做出认定，且只有经过审核认定的鉴定材料才能在司法鉴定中使用，未通过审核认定的鉴定材料不能移交给司法鉴定机构。该情形看上去很有效率，但事实上没有可行性。原因在于审判人员对经过质证的某些鉴定材料在案件裁判前可能很难做出审核认定，需要待判决时结合案件的其他情形综合审核认定。

  对于第三种情形，一方面，对于双方没有异议的或者达成一致意见的鉴定材料做出审核认定，另一方面，对于有异议的鉴定材料，首先进行审核，能认定的及时予以认定，不能及时认定的，暂时不予认定，先由鉴定机构根据不同情形做出鉴定意见或者区分有无争议的鉴定材料分别做出鉴定意见。显然，对于该情形，一方面使质证具有意义，另一方面，对鉴定材料的审核认定具有可行性。因此，笔者赞同第三种情形。

  五、关于工程造价司法鉴定取舍原则问题

  工程造价司法鉴定，与一般司法鉴定不同。最主要的表现在于，一般的司法鉴定的鉴定意见具有唯一性、确定性，而工程造价司法鉴定的鉴定意见往往不具有唯一性，甚至不具有确定性。举例如下：

  【案例一】鉴定意见：1.按合同闭口价、计算增减工程量的结算方式计算，本工程造价为22,575,588元，对该鉴定意见有如下补充说明，供法院判定……；2.按上海市93定额、中准价、按实计算工程量的结算方式计算，本工程造价为30,764,498元。

  【案例二】鉴定意见：本案所涉标的物“本市**大酒店装饰改建工程的造价”为人民币10,532,276元，另有争议部分造价为人民币548,772元。

  【案例三】鉴定意见：本案所涉标的物“涉案工程中**花园的全部工程量的工程总造价”为人民币27,343,398元。注：鉴定书中另有33项问题说明。

  【案例四】鉴定意见：1.对该工程，根据原告提供的工程量清单计价，工程造价为19,853,357元。2.对该工程，根据被告提供的工程量清单计价，工程造价为11,851,098元。3.对该工程，按照上海市现行定额计价，工程造价为20,352,277元。以上内容如何取舍，由法院裁决，如有需要，我司可根据法院的裁决结果进行补充鉴定。

   上述案例表明，对于工程造价司法鉴定意见而言，有些有两种、甚至三种意见，有些鉴定意见还包括争议部分的造价，该部分争议造价，需要由法院进行判定，即对于鉴定人而言，没有给出其判断意见，仅是就具体的价款进行了计算。因此，工程造价司法鉴定意见，一般没有唯一性，甚至没有确定性。

  但是，对于法院裁判而言，认定工程价款之事实只能有一种，不可能有多种，即审判人员需要结合案件的其他情形，选择其中的一种鉴定意见做出认定，或者就鉴定意见做出增加或者减少价款的认定。这种选择行为、在鉴定意见基础上做出增加或者减少价款的行为，实际上就是对工程造价司法鉴定意见的取舍行为。

  对于建设工程施工合同纠纷而言，这种取舍行为非常重要，以【案例一】为例，选择鉴定意见1，还是选择鉴定意见2，工程造价相差有近800万元，显然对于裁判结果有巨大影响。因此鉴定人需要在司法鉴定报告中给出取舍选项，即两种或者两种以上鉴定意见，或者就争议项目做出说明，而后由审判人员做出取舍行为。

  审判人员取舍行为以及鉴定人在鉴定报告中给出的取舍选项，实际上系取舍原则在裁判及鉴定中的具体运用。审判人员如何取舍，以及鉴定人在鉴定报告中给出多少选项或者争议项，将决定着最终的工程造价。因此，取舍原则的运用对于工程造价的认定将起到决定性的作用，直接影响到案件的公平、公正性。

   虽然，早在数年前，有鉴定人提出工程造价司法鉴定需要适用取舍原则，但是，有关取舍原则的研究却非常少，几乎处于概念阶段。少数高院如北京、江西高院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解答或者指导意见中做出了类似于取舍原则的规定或者解答，但是比较简单，也不全面。据此，笔者撰写此文，对何为取舍原则、为何要遵守取舍原则、取舍原则的表现形式有哪些、取舍原则的滥用、如何正确适用取舍原则等问题进行阐述，以期抛砖引玉。

  （一）取舍原则概念

  取舍，顾名思义，就是选取与舍弃。

  就工程造价司法鉴定而言，取舍原则就是指，在工程造价司法鉴定过程中，对于涉及的有关计价方法或者标准问题、鉴定材料能否使用问题、相关约定如何理解问题、鉴定范围如何确定问题等，鉴定人由于造价专业知识及职权所限，无法也无权做出判断，而这些问题属于审判人员依法行使审判权进行判断的范畴，故鉴定人对这些问题不判断，而是在鉴定过程中根据当事人的主张出具两种甚至两种以上的鉴定意见，或者在出具鉴定意见的基础上，就争议项目做出说明，由法院根据案情做出判定。

  鉴定人列出取舍选项或者争议项的行为是取舍原则在司法鉴定过程中的运用，而审判人员结合案情就鉴定意见做出选择，或者在鉴定意见的基础上就争议项目做出判定，增加或者减少工程造价等行为，是取舍原则在裁判中的运用。

  （二）取舍原则是工程造价司法鉴定中存在司法审判权的要求

  笔者曾于2008年就一般司法鉴定与工程造价司法鉴定做过对比研究，发现工程造价司法鉴定与一般司法鉴定有很大的不同，即一般司法鉴定中不含有司法审判权的行使问题，但是，工程造价司法鉴定却不同，其涉及司法审判权的行使问题，即工程造价司法鉴定中存在司法审判权。在工程造价司法鉴定中，存有四种司法审判权，分别为：1.工程造价鉴定范围确定权；2.工程造价司法鉴定依据即计价标准或计价方法确定权；3.对合同约定的理解存在争议的确定权；4.鉴定资料的确定权。而这些权力的行使显然应当由审判人员进行，倘若鉴定人行使了这些权力，将导致“以鉴代审”的行为发生，这与人民法院依法行使审判权相悖。

   就工程造价司法鉴定而言，经常会遇到涉及上述审判权的问题。例如：黑白合同问题，白合同约定了一种结算方式，黑合同约定了另一种结算方式，到底是按白合同结算还是按照黑合同结算，双方当事人各执一词，而审判人员一般不会就此问题在未做出裁判之前，给予鉴定人意见，故鉴定人一般根据当事人各自主张的结算方式，分别进行鉴定，给予两个鉴定意见，供法院裁判，其中，【案例一】就属于这种情形。再如：某签证鉴定材料，只有复印件，而没有原件，就签证复印件能否作为鉴定材料使用，鉴定人无法做出判断，故其在争议项目说明中列出该签证涉及的价款，并说明最终能否认定该价款由法院结合案情进行判定。【案例二】就属于这种情形。

  因此，取舍原则是工程造价司法鉴定中存在司法审判权的要求，而司法审判权依法只能由人民法院即审判人员行使，故在工程造价司法鉴定过程中，遇到司法审判权的行使问题，鉴定人不能越权行使，只能给予可能的选项，或者在鉴定意见的基础上列出争议项目，待审判人员在裁判时行使审判权。 

   （三）取舍原则在鉴定意见书中四种表现形式

   经过研究笔者办理的大量建设工程施工合同纠纷案件，适用取舍原则在鉴定意见书中，主要有四种典型的表现形式，分别为：（1）给出两种或两种以上鉴定意见，由法院选择认定；（2）给出一种鉴定意见，另外说明争议造价部分由法院判定；（3）给出两种意见或者两种以上意见，并在每一种意见中，另外说明争议造价部分由法院判定；（4）给出一种鉴定意见，并就当事人提出的异议，部分载明鉴定人意见，部分载明由法院判定。

   就第（4）中表现形式而言，笔者认为，对于当事人提出的异议，如涉及工程量计算等专业问题，鉴定人做出判断表示意见，是正常的。但是，如果涉及前述四种审判权中的任何一项审判权，作为鉴定人均不宜表示意见，只要说明涉及相应价款为多少以及原被告双方主张即可。

  （四）取舍原则被滥用，本质上属于鉴定人代替审判人员行使审判权

  取舍原则被滥用常常发生在存在多种鉴定意见的情形中，就【案例四】而言，鉴定机构给出三种鉴定意见，前两种意见分别为根据原被告主张出具的鉴定意见，显然，这两种鉴定意见正是取舍原则的要求。但是，第三种意见，既不是根据原告的主张得出的意见，也不是根据被告的主张得出的意见，而是，鉴定人自行判断双方当事人没有约定标价的工程量清单，进而根据关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条规定，自行出具的鉴定意见。该意见看上去似乎有些道理，但是，就本案而言，鉴定人自行判断双方当事人没有约定标价的工程量清单之行为错误。事实上，审判人员可以依法认定双方约定了标价的工程量清单，而且也能够最终判定是哪一个清单，故实际上鉴定人滥用了取舍原则，多出具了鉴定意见。

  （五）主动适用取舍原则，防止“以鉴代审”

   正如上所述，适用取舍原则是工程造价司法鉴定中存在司法审判权的要求，因此，在工程造价司法鉴定过程中，只要遇到司法审判权的行使，则作为鉴定人就应当出具两种或者两种以上鉴定意见，或者在出具鉴定意见的同时，将争议项目列出并做出说明，供审判人员判定。而不应自行做出选择或者做出判定，否则，构成“以鉴代审”。因此，鉴定人员在鉴定过程中应主动适用取舍原则。

  此外，司法鉴定机构往往在鉴定过程中出具工程造价司法鉴定意见书征求意见稿，征询双方当事人意见。司法鉴定机构在收到回复异议后，应将回复异议在鉴定意见书中表述，对于属于造价专业问题，由鉴定人直接表示意见，对于涉及司法审判权行使问题，应说明涉及价款数额，并载明原被告双方意见，供审判人员判定。因此，鉴定人在回应当事人提出的异议时，应主动适用取舍原则。需要防止依法应当由审判人员判定的问题，鉴定人直接给予意见。另外，需要特别防止鉴定人对当事人提出的异议视而不见，在司法鉴定意见书中不予说明，进而导致审判人员无法行使或者故意不行使审判权，或依法应当行使的审判权被鉴定人错位行使。

  上述要求是对鉴定人的要求，同样，取舍原则的适用主体也包括审判人员，对于鉴定人员出具的两种或者两种以上鉴定意见，以及在出具鉴定意见的基础上列出的争议项目，审判人员应当依法行使审判权，做出选择，或者做出增加或者减少价款的意见。需要防止审判人员对于鉴定人列出的争议项目不做判定情形，直接摘录鉴定意见。

  注：有关高院对取舍原则的规定

  1.北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（京高法发[2012]245号）

  34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？

　　当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。

  2.江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见（2010年1月1日起施行）第十一条规定：审判业务部门应当组织当事人对鉴定材料进行质证。对当事人无异议或者达成一致的事实和证据予以确认；对有异议的证据，应进行审查，确定是否作为鉴定的材料，必要时可根据案件审理情况，要求鉴定机构依据不同条件作出相应的鉴定结论，或区别有无争议的证据材料分别作出鉴定结论，供审判业务部门结合案件的具体情况选择认定。

参考文献 

  [1] 周吉高《工程造价司法鉴定中的司法审判权》 《中国律师》2008（12）；

  [2] 北京市高级人民法院《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》 京高法发[2012]245号

  [3] 江西省高级人民法院《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》

  [4] 《建设工程司法鉴定程序规范》